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Nella seduta amministrativa del 27 maggio 2011 il Cnf ha deciso di approvare una modifica del regolamento sulla formazione continua per evitare che la formulazione attuale relativa alla riduzione del totale dei crediti da maturare nel triennio (così come introdotta il 25 febbraio 2011) fosse interpretata nel senso che fosse possibile “un anno bianco”.
Per eliminare la possibilità di questa interpretazione, non coerente con lo spirito del regolamento, il Consiglio ha deliberato di modificare il comma 3 bis dell’articolo 11 nei termini che seguono:
“Nel secondo triennio di valutazione a partire dall’entrata in vigore del presente Regolamento, e cioé per il triennio 2011/2013, i crediti formativi da conseguire sono determinati in complessivi settantacinque, con il minimo di quindici crediti in ciascun anno formativo; dei settantacinque crediti complessivi, almeno quindici nel triennio dovranno essere conseguiti in materia di Ordinamento forense e/o previdenza forense e/o deontologia forense, e, di questi, almeno quattro in ciascun anno formativo”.
Fonte: www.consiglionazionaleforense.it, newsletter 16/2011
A cura dell'Avv. Giuseppe Briganti
L'Autorità Garante per la protezione dei dati personali ha presentato la Relazione sul quattordicesimo anno di attività e sullo stato di attuazione della normativa sulla privacy.
La Relazione sull'attività 2010 traccia il bilancio del lavoro svolto dall'Autorità e indica le prospettive di azione verso le quali occorre muoversi nell'obiettivo di costruire una autentica ed effettiva protezione dei dati personali, in particolare riguardo all'uso delle nuove forme di comunicazione e dei nuovi sistemi tecnologici.
L'attività del Garante privacy nel 2010
Le telefonate pubblicitarie indesiderate; Internet e le nuove tecnologie cloud computing; i sistemi di videosorveglianza; il fenomeno sempre più esteso dei social network; la trasparenza on line della Pubblica amministrazione; il servizio di Google Street View; i nuovi servizi in farmacia. E ancora: il delicato settore della sanità; il corretto rapporto tra diritto di cronaca e dignità delle persone; la protezione dei dati giudiziari; la tutela dei minori; la ricerca scientifica e farmacologica; le esigenze di semplificazione per le imprese.
Sono solo alcuni dei principali e complessi ambiti nei quali il Garante ha assicurato il suo intervento nel corso del 2010 a difesa di singoli individui e collettività. Intervento rafforzato dai maggiori poteri sanzionatori ora a disposizione dell'Autorità.
Numerose sono state le Audizioni parlamentari: tra le più rilevanti, quelle sulle problematiche legate alle politiche di immigrazione, all'anagrafe tributaria, alla semplificazione dei rapporti tra Pa e cittadini.
Le cifre
I provvedimenti collegiali adottati nel 2010 sono stati circa 600.
Si è dato risposta a circa 4000 tra quesiti, reclami e segnalazioni (in particolare, riguardo a telefonia, credito, centrali rischi, marketing, videosorveglianza, Internet, assicurazioni).
I ricorsi decisi dal Garante sono stati 350 (in maggioranza relativi a banche e finanziarie, attività di marketing, datori di lavoro pubblici e privati, sistemi di informazioni creditizie, operatori telefonici e telematici), confermando il trend dello scorso anno.
Il Collegio ha reso 16 pareri al Governo e al Parlamento (in particolare in materia di attività di polizia e sicurezza, giustizia, Codice dell'amministrazione digitale, informatizzazione e banche dati della Pa, formazione).
Le ispezioni effettuate nel 2010 sono state circa 500. I controlli hanno riguardato numerosi settori: in particolare, gli operatori telefonici, le strutture sanitarie pubbliche e private, i sistemi di videosorveglianza, il sistema della fiscalità, le società di marketing, gli istituti di credito.
Le violazioni amministrative contestate, compreso il primo semestre 2011, sono state oltre 500: una parte consistente ha riguardato le attività promozionali indesiderate, l'attivazione di servizi non richiesti e le strutture sanitarie pubbliche e private.
55 le violazioni segnalate all'autorità giudiziaria nel 2010.Tenendo conto anche del primo semestre 2011 ammontano a più di 4 milioni di euro le sanzioni amministrative già riscosse.
L'attività di relazione con il pubblico ha fatto registrare nel 2010 oltre 26.000 tra contatti telefonici ed e-mail esaminate, in particolare riguardo al telemarketing, alle e-mail e i fax indesiderati, alla videosorveglianza, a Internet, al lavoro pubblico e privato.
Linee guida e provvedimenti generali
Sono state approvate importanti linee guida in materia di informazione giuridica. Più di recente sono state approvate le linee guida in materia di pubblicazione e diffusione on line di atti e documenti della Pa e quelle sulla customer satisfaction in sanità.
Il Garante ha adottato anche alcuni provvedimenti generali per specifici settori: videosorveglianza; propaganda elettorale; tessera del tifoso; telemarketing; number portabilty; sistemi di informazione creditizia; "ricerca inversa" (la possibilità di risalire all'abbonato sulla base del numero telefonico); corretto uso dei dati del Pubblico registro automobilistico. Più recente è il provvedimento sulle nuove misure a protezione dei dati dei clienti nell'attività bancaria.
Gli interventi più rilevanti
Gli interventi più rilevanti hanno riguardato molteplici e delicati ambiti:
sanità (Fascicolo sanitario elettronico, referti medici via mail, prenotazione e ritiro analisi in farmacia, ricerca scientifica e farmacologica, progetto di sorveglianza epidemiologia sui militari in Bosnia, raccolta di dati sull' Hiv negli studi medici, riservatezza nelle strutture sanitarie, tenuta delle cartelle cliniche);
pubblica amministrazione (diffusione di dati su immobili di proprietà di enti pubblici, trasparenza degli emolumenti pubblici, pubblicazione e diffusione dei dati personali on line, banca dati sulla pedofilia, registri delle persone senza fissa dimora, misure di sicurezza per l'Anagrafe tributaria, interconnessione e sicurezza delle banche dati);
marketing (telefonate indesiderate e "Registro delle opposizioni", spam, fax e mail indesiderate);
telecomunicazioni (smartphone e tablet, conservazione dei dati di traffico telefonico e telematico a fini di giustizia, "ricerca inversa", misure di sicurezza, "profilazione" dei clienti);
giornalismo e informazione (cronache giudiziarie, tutela dei minori e delle vittime di violenza, dati sullo stato di salute e sulla vita sessuale, adozioni, foto di persone arrestate, archivi storici on line);
lavoro (sistemi di rilevazione biometrica, localizzazione dei dipendenti, navigazione in Internet e controllo dei lavoratori, sistemi di videosorveglianza);
giustizia e polizia (mediazione civile; processo civile telematico, misure di sicurezza per gli uffici giudiziari, Nuovo sistema informativo della giustizia amministrativa, Ced del Dipartimento di P.s., dati dei passeggeri aerei, misure di sicurezza per l'Archivio Schengen);
Internet (motori di ricerca, Google Street View, Google Buzz, Facebook e social network, illegittima conservazione dei dati sulla navigazione in rete, forum e blog, semplificazioni per piccoli Internet provider, profilazione on line);
nuove tecnologie (geolocalizzazione, tecnologie a radiofrequenza - Rfid);
scuola e università (graduatorie scolastiche, anagrafe nazionale degli studenti, uso di telecamere, pubblicità scrutini e voti scolastici, preiscrizioni universitarie);
società (tessera del tifoso, agenzie matrimoniali, ski pass, condominio);
impresa (trasferimento di dati all'estero, previdenza, agenzie di rating e controlli sui conflitti di interesse, semplificazione degli adempimenti, informazioni commerciali);
banche, finanziarie e assicurazioni (accesso ai dati dei clienti delle banche, misure di protezione, sistemi di informazioni creditizie, accesso ai dati sul credito al consumo da parte di finanziatori Ue).
L'attività internazionale
Non meno rilevante l'attività del Garante a livello internazionale, a partire da quella svolta nel Gruppo delle Autorità per la privacy europee ("Gruppo Articolo 29"). I Garanti europei si sono occupati, in particolare, dei nuovi servizi offerti da Google; delle direttive del "Pacchetto Telecom" che introducono nuove regole relative anche all'uso dei cookies ed al tracciamento degli utenti; delle tecniche di profilazione legate alla "pubblicità comportamentale" (behavioural advertising); della riforma della direttiva Ue sulla privacy; delle "regole vincolanti di impresa" per i trasferimenti di dati all'interno delle multinazionali; dell'utilizzo negli Usa, a fini di lotta al terrorismo, della banca dati europea del sistema Swift sulle transazioni finanziarie; dello stato di attuazione della direttiva sulla conservazione dei dati di traffico (attraverso un'attività congiunta di indagine coordinata dall'Autorità italiana). Il Garante ha contribuito, inoltre, ai lavori dei gruppi che, in sede OCSE e presso il Consiglio d'Europa, si occupano di protezione dei dati, ed ha proseguito l'attività iniziata dalla Conferenza internazionale delle autorità di protezione dati tesa alla definizione di standard internazionali in questo ambito.
Intenso il lavoro nell' ambito delle Autorità di controllo Schengen, Europol, Eurodac e soprattutto nel WPPJ, il Gruppo di lavoro appositamente istituito dalle Autorità garanti europee per la tutela dei cittadini nel settore della cooperazione giudiziaria e di polizia, che ha visto riconfermata per il quinto anno consecutivo la Presidenza al Garante italiano.
RELAZIONE 2010
Evoluzione tecnologica e protezione dei dati
I. STATO DI ATTUAZIONE DEL CODICE IN MATERIA DI PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI
1. Principali interventi dell'Autorità nel 2010
1.1. Provvedimenti più significativi
1.1.1. Trattamenti collegati allo svolgimento di funzioni di giustizia
1.1.2. Pubblicazione di atti sul web da aprte di amministrazioni pubbliche
1.1.3. Trattamenti di dati sensibili, in particolare relativi allo stato di salute
1.1.4. Giornalismo e informazione online
1.1.5. Comunicazioni elettroniche e acquisizioni su larga scala di imagini per la pubblicazione online
1.1.6. Protezione dei dati dei lavoratori dipendenti
1.1.7. Iniziativa economica: telemarketing e profilazione di agenzie di rating
1.1.8. Trattamento di dati per la "tessera del tifoso"
1.2. Rapporti con il Parlamento e altre istituzioni
1.2.1. Le audizioni del Garante in Parlamento
1.2.2. L'Autorità e le attività di sindacato ispettivo e di indirizzo e controllo del Parlamento
1.2.3. L'attività consultiva del Garante sugli atti del Governo
1.2.3. Altri pareri
1.3. Leggi regionali
2. Quadro normativo in materia di protezione dei dati personali
2.1. Le garanzie previste nel Codice e alcuni recenti interventi modificativi
2.1.1. Le modifiche in materia di conoscibilità di notizie relative all'attività del personale addetto a una funzione pubblica
2.1.2. Le modifiche in materia di contrassegni di veicoli di persone invalide
2.2. Novità normative con riflessi in materia di protezione di dati personali
II. L'ATTIVITÀ SVOLTA DAL GARANTE
3. Il Garante e le pubbliche amministrazioni
3.1. I regolamenti sui trattamenti di dati sensibili e giudiziari
3.1.1. I regolamenti delle autorità indipendenti
3.2. La trasparenza dell'attività amministrativa e l'accesso ai documenti amministrativi
3.3. La documentazione anagrafica e la materia elettorale
3.4. L'istruzione
3.4.1. La scuola
3.4.2. L'università
3.5. Attività fiscale, tributaria e doganale
3.6. Trattamenti effettuati presso regioni ed enti locali
3.7. Comunicazioni di dati personali tra soggetti pubblici
3.8. L'attività giudiziaria
3.8.1. L'informazione giudiziaria
3.8.2. Trattamento di dati negli uffici giudiziari
3.8.3. Noticazioni di atti e comunicazioni
4. La sanità
4.1. Il trattamento di dati idonei a rivelare lo stato di salute
4.1.1. I trattamenti per fini di cura della salute
4.1.1.1. Le linee-guida in tema di fascicolo sanitario elettronico (FSE) e di dossier sanitario
4.1.1.2. Consultazione online dei referti medici
4.1.2. I trattamenti per fini amministrativi
4.1.3. I trattamenti di dati personali in occasione dell'accertamento dell'infezione da Hiv
4.1.4. Le strutture sanitarie e la tutela della dignità delle persone
4.1.5. La ricerca scientifica
5. I dati genetici
6. La ricerca statistica e storica
7. Attività di polizia
7.1. Il controllo sul Ced del Dipartimento di pubblica sicurezza
7.2. Altri interventi in relazione ad ulteriori attività di forze di polizia
7.3. Il controllo sul Sistema di informazione Schengen
8. Attività giornalistica e tecnologie della comunicazione
8.1. Minori
8.2. Cronache giudiziarie
8.3. Dati sulla salute
8.4. Espressione artistica e letteraria
8.5. Informazioni relative a persone e fatti di interesse pubblico
8.6. Archivi storici e informazioni online
9. Trattamento di dati personali attraverso Internet e tecnologie della comunicazione
9.1. Diffusione di dati sensibili su Internet
9.2. Forum e blog
9.3. Facebook
9.4. Informativa e consenso nella compilazione di form di registrazione online
9.5. Google street view: la tutela dei "payload data", l'utilizzo delle Google car e l'obbligo informativo
9.6. Dati personali utilizzati a fini di profilazione e marketing
9.7. Uso della tecnologia RFID nelle tessere ski-pass
9.8. Trattamento di dati personali nel settore delle telecomunicazioni
9.9. "Nuove frontiere" del diritto alla protezione dei dati personali: approfondimento sull'utilizzo delle applicazioni per smartphone e tablet
10. Propaganda elettorale e associazioni
11. Le attività economiche e i rapporti di lavoro
11.1. Settore bancario
11.2. Trattamento di dati personali nell'ambito della centrale dei rischi gestita dalla Banca d'Italia e dei sistemi di informazione creditizia (SIC)
11.3. Settore assicurativo
11.4. Rapporti di lavoro e previdenza
11.4.1. Rapporto di lavoro in ambito pubblico
11.4.2. Rapporto di lavoro in ambito privato
11.4.3. Previdenza
11.5. Altre attività imprenditoriali
11.6. Trattamento di dati per "tessera del tifoso"
12. Trasferimento di dati personali all'estero
13. Libere professioni
13.1. Ordini professionali
14. Trattamento dei dati personali in ambito condominiale
15. La videosorveglianza e la biometria
15.1. Videosorveglianza in ambito pubblico
15.2. Videosorveglianza in ambito privato
15.3. Biometria
16. Il registro dei trattamenti
17. La trattazione dei ricorsi
17.1. Considerazioni generali
17.2. Diritti esercitati, tipologia dei ricorsi, tipi di decisioni adottate
17.3. I profili procedurali
17.4. La casistica più significativa
17.2.1. Rapporto di lavoro
17.2.2. Trattamento di dati in ambito giornalistico
17.2.3. Trattamento di dati in ambito bancario e informazioni commerciali
18. Il contenzioso giurisdizionale
18.1. Considerazioni generali
18.2. Profili procedurali
18.3. Profili di merito
18.4. Le opposizioni ai provvedimenti del Garante
18.5. L'intervento del Garante nei giudizi relativi all'applicazione del Codice
19. L'attività ispettiva e le sanzioni
19.1. La programmazione dell'attività ispettiva
19.2. La collaborazione con la Guardia di finanza
19.3. I settori oggetto dei controlli e i casi più rilevanti
19.4. L'attività sanzionatoria del Garante
19.4.1. Violazioni penali e procedimenti relative alle misure minime di sicurezza
19.4.2. Sanzioni amministrative
20. Le relazioni internazionali
20.1. Le conferenze delle autorità su scala internazionale
20.2. La cooperazione delle autorità garanti nell'UE: il gruppo art. 29
20.3. La cooperazione delle autorità di protezione dei dati nel settore libertà, giustizia e affari interni
20.4. La partecipazione ad altri comitati e gruppi di lavoro
21. Le attività di comunicazione, studio e ricerca
21.1. La comunicazione del Garante: profili generali
21.2. I prodotti informativi
21.3. Gli incontri internazionali
21.4. Le manifestazioni e le conferenze
21.5. Le relazioni con il pubblico
21.6. Il Servizio studi e documentazione
21.7. La Biblioteca
21.8. Le altre iniziative di comunicazione e ricerca
21.9.1. Il Laboratorio Privacy Sviluppo
III - L'UFFICIO DEL GARANTE
22. La gestione amministrativa dell'Ufficio
22.1. Il bilancio, gli impegni di spesa e l'attività contrattuale
22.2. Le novità legislative e regolamentari e l'organizzazione dell'Ufficio
22.3. Il personale e i collaboratori esterni
22.4. Il settore informatico e tecnologico
22.5. Il monitoraggio dell'efficacia e dell'efficienza e il supporto al controllo interno
23. Dati statistici
IV - DOCUMENTAZIONE
24. Provvedimenti del Garante
25. Principali attività internazionali
25.1. Unione europea
25.2. Corte di giustizia delle Comunità europee
25.3. Il Gruppo Art. 29
25.4. Europol
25.5. Sistema informativo doganale
25.6. Schengen
25.7. 32esima conferenza delle autorità su scala internazionale
25.8. Spring conference
25.9. Gruppo di lavoro in materia di attività giudiziarie e di polizia - WPPJ
25.10. Gruppo di lavoro internazionale sulla protezione dei dati nel settore delle telecomunicazioni - IWGDPT
25.11 Consiglio d'Europa
Fonte: www.garanteprivacy.it
A cura dell'Avvocato Giuseppe Briganti, avvbriganti.iusreporter.it
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Il Garante privacy ha fissato con un provvedimento del 12/05/2011 rigorose misure a protezione dei dati dei correntisti
« Dati dei clienti più sicuri e al riparo da accessi non autorizzati e intrusioni indebite negli istituti bancari. Il Garante privacy ha fissato le regole alle quali dovranno attenersi banche e Poste Italiane spa (relativamente all'attività bancaria e finanziaria) per "blindare" il sistema informativo e garantire un corretto trattamento dei dati dei correntisti.
Il provvedimento generale tiene conto di numerose istanze pervenute al Garante, di accertamenti ispettivi effettuati tra il 2008 e il 2010 presso le maggiori banche o gruppi bancari e degli esiti di una ulteriore attività di rilevazione svolta in collaborazione con Abi che ha coinvolto 441 banche. Alcuni clienti, in particolare, avevano segnalato che i loro dati erano stati oggetto di accessi indebiti, presumibilmente da parte di dipendenti, e comunicati a terzi che li avevano poi utilizzati per scopi personali, in genere, in cause di separazioni giudiziali e in procedure esecutive (ad es. pignoramenti presso terzi).
In assenza di una normativa che obblighi le banche a tracciare tutte le operazioni l'Autorità ha ritenuto di prescrivere agli istituti bancari l'adozione di rigorose misure.
Ogni operazione di accesso ai dati dei clienti (sia che comporti movimentazione di denaro o sia di semplice consultazione), effettuata da qualunque figura all'interno della banca, dovrà essere tracciata attraverso una serie di elementi: il codice identificativo del dipendente; la data e l'ora di esecuzione; il codice della postazione di lavoro utilizzata; il codice del cliente ed il tipo di rapporto contrattuale "consultato" (numero del conto corrente, fido, mutuo, deposito titoli). In questo modo la banca saprà sempre chi e quando ha avuto accesso ad un determinato conto corrente o ha effettuato operazioni. I file di log di tracciamento delle operazioni, comprese quelle di semplice consultazione, dovranno essere conservati per un periodo di almeno 24 mesi.
Le banche, inoltre, dovranno prevedere l'attivazione di alert che individuino comportamenti anomali o a rischio (es. consultazioni massive, accessi ripetuti su uno stesso nominativo).
Almeno una volta l'anno la gestione dei dati bancari dovrà essere oggetto di un'attività di controllo interno da parte degli istituti, per verificare la rispondenza alle misure organizzative, tecniche e di sicurezza previste dalla normativa vigente. Il controllo, adeguatamente documentato, dovrà essere eseguito da personale diverso da quello che ha accesso ai dati dei clienti. E verifiche sulla legittimità e liceità degli accessi, sull'integrità dei dati e delle procedure informatiche dovranno essere effettuate anche a posteriori, sia a campione sia a seguito di allarme.
Alle banche è stato infine raccomandato di comunicare al cliente eventuali accessi non autorizzati al proprio conto e di rendere note al Garante eventuali violazioni di particolare rilevanza (per quantità, qualità dei dati, numero dei clienti) ».
Fonte: www.garanteprivacy.it
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Quanto precede non costituisce né sostituisce una consulenza legale. Testi senza carattere di ufficialità
Provvedimento Garante privacy 7 aprile 2011
Registro dei provvedimenti n. 139 del 7 aprile 2011
« [...] Ciò nonostante, si deve rilevare che il trattamento operato dalla società in relazione ai dati personali dell'interessata non sia comunque lecito per le ragioni che seguono.
4.3. In primo luogo, sul piano sistematico, occorre evidenziare che questa Autorità, pur avendo rammentato più volte che il datore di lavoro può riservarsi di controllare (direttamente o attraverso la propria struttura) l'effettivo adempimento della prestazione lavorativa e, se necessario, il corretto utilizzo degli strumenti di lavoro da parte dei dipendenti (artt. 2086, 2087 e 2104 cod. civ.) (cfr., da ultimo, Provv. 10 giugno 2010, doc. web n. 1736780; Provv. 24 febbraio 2010, doc. webn. 1712856; Provv. 23 dicembre 2010, doc. web n. 1786116), ha comunque chiarito che, nell'esercizio di tale prerogativa, debbono essere salvaguardati la libertà e la dignità dei lavoratori, nonché i principi fissati dall'art. 11 del Codice sul trattamento dei dati personali, che impongono, tra l'altro, di rendere note ai lavoratori le caratteristiche essenziali dei trattamenti, soprattutto se effettuati per finalità di controllo (cfr. p. 5.2 e 6.1 delle citate Linee guida).
Nel caso di specie, dalle risultanze istruttorie è emerso che la società ha trattato dati personali riferiti alla reclamante acquisendoli in occasione di una verifica effettuata sui propri sistemi informativi; tale attività, però, risulta compiuta senza che fosse stata fornita ai dipendenti –e quindi neanche all'odierna reclamante- un'idonea e preventiva informativa sul punto (art. 13 del Codice), non potendo a tal fine ritenersi sufficienti le scarne indicazioni contenute nel regolamento del 9 giugno 2008, unico documento avente contenuto informativo posto a conoscenza dell'interessata (l'altro regolamento richiamato dalla società, infatti, risulta predisposto ed entrato in vigore in data successiva al licenziamento della predetta). Difatti, benché il regolamento del giugno 2008 rechi un riferimento all'obbligo di utilizzare gli strumenti elettronici affidati ai lavoratori per esclusive finalità professionali, esso non riporta alcuna indicazione circa la possibilità per la società di acquisire e conservare dati personali dei dipendenti anche per effetto di copie di backup (cfr. punto 3.2 delle Linee guida del 1° marzo 2007, cit.; cfr. altresì Provv. 2 febbraio 2006, doc. web n. 1229854), né sull'eventualità di trattare tali dati in vista di possibili controlli (anche occasionali), le cui modalità di effettuazione, peraltro, non risultano neanche adombrate.
Ne consegue che il trattamento operato dalla società, alla luce dei principi di correttezza e finalità posti dal Codice (art. 11, comma 1, lett. a) e b)) e richiamati nelle citate Linee guida, non può essere reputato conforme a legge.
Inoltre, il trattamento risulta essere anche eccedente rispetto alla finalità perseguita (art. 11, comma 1, lett. d) del Codice).
Infatti, fermo restando il diritto della società di verificare l'eventuale violazione, da parte della reclamante, degli obblighi cui la stessa era tenuta in qualità di prestatrice di lavoro (stante anche l'esplicito divieto contenuto nel regolamento del 9 giugno 2008 di utilizzare per motivi personali "tutta l'attrezzatura e strumentazione aziendale"), non può non rilevarsi che ai fini di tale accertamento, anziché prendere conoscenza degli specifici contenuti nella directory denominata "XY_personali" (circostanza, questa, non smentita dalla società), sarebbe stato sufficiente constatare l'esistenza della "cartella" stessa, la quale, già in ragione della sua denominazione, lasciava intuire la presenza di informazioni di carattere privato (cfr., in proposito, anche Provv. 10 giugno 2010, doc. web n. 1736780 e Provv. 18 maggio 2006, doc. web n. 1299082) [...] »
Leggi il testo integrale del provvedimento sul sito del Garante privacy
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Quanto precede non costituisce né sostituisce una consulenza legale. Testi senza carattere di ufficialità
Nel 2010 i Centri europei dei consumatori hanno gestito oltre 71 000 casi, un incremento del 15% rispetto all'anno precedente. Un reclamo su tre riguardava i trasporti, in particolare il trasporto aereo.
La Rete dei centri europei dei consumatori è al servizio dei consumatori dell'UE che acquistano beni e servizi nel mercato europeo, fornisce loro consulenze sui loro diritti e li aiuta a gestire le eventuali controversie con operatori di altri paesi europei
A cura dell'Avv. Giuseppe Briganti
CONSIGLIO DI STATO
Sezione Consultiva per gli Atti Normativi
Adunanza del 9 giugno 2011
N. della Sezione: 201102228
OGGETTO:
Ministero della giustizia - Ufficio legislativo.
Criteri e modalità di iscrizione, registro organismi di mediazione, elenco formatori per la mediazione, indennità spettanti agli organismi. modifiche dm 180/2010;
La Sezione
Vista la relazione 3322 del 20/05/2011 con la quale il Ministero della giustizia ufficio legislativo ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull'affare consultivo in oggetto;
ESAMINATI gli atti e udito il relatore ed estensore Consigliere Giancarlo Montedoro;
Premesso e considerato:
Con relazione pervenuta il 1 giugno 2011 il Ministero della giustizia ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sullo schema di regolamento recante modifica al decreto del Ministro della giustizia 18 ottobre 2010 n. 180 sulla determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di mediazione e dell’elenco dei formatori per la mediazione, nonché sull’approvazione delle indennità spettanti agli organismi, ai sensi dell’art. 16 del decreto legislativo n. 28 del 2010.
L’art. 16 del citato decreto legislativo prevede che “la formazione del registro e la sua revisione, l’iscrizione, la sospensione e la cancellazione degli iscritti, l’istituzione di separate sezioni del registro per la trattazione degli affari che richiedono specifiche competenze anche in materia di consumo ed internazionali, nonché la determinazione delle indennità spettanti agli organismi sono disciplinati con appositi decreti del Ministero della giustizia, di concerto, relativamente alla materia del consumo, con il Ministro dello sviluppo economico”.
Lo schema di regolamento risolve alcune delle criticità emerse in sede di prima applicazione della disciplina.
In particolare esso:
1) incrementa il supporto amministrativo dell’autorità di vigilanza sugli organismi di mediazione e sugli enti di formazione, così da consentirne l’effettività;
2) incrementa l’aggiornamento formativo biennale dei mediatori;
3) incrementa le facoltà regolamentari degli organismi di mediazione, così da consentirne l’idonea completezza, in specie imponendo ai predetti regolamenti criteri predeterminati per l’assegnazione degli affari di mediazione, che siano rispettosi della specifica competenza professionale del mediatore designato, desunta anche dalla tipologia della laurea in ipotesi posseduta;
4) risolve alcune criticità della disciplina delle indennità in specie contenendone i costi nelle ipotesi di mediazione obbligatoria e contumaciale;
5) proroga i termini per l’adeguamento dei mediatori e formatori di diritto ai requisiti della nuova normativa.
Come è noto, ma ciò non incide sulla legittimità delle modifiche regolamentari in esame, sul complesso della disciplina della mediazione il Tar del Lazio ha sollevato questione di costituzionalità sugli articoli 5, comma 1 e 16, comma 1, del decreto legislativo n. 28 del 2010, con riferimento agli articoli 24 e 77 della Cost.
In particolare lo schema di regolamento in esame, nelle more del giudizio di costituzionalità, si propone intanto di intervenire con l’intento di irrobustire la professionalità del mediatore.
Lo schema di regolamento merita parere favorevole con le seguenti osservazioni:
a) in relazione all’art. 3 - che modifica, integrandolo, l’art. 7 comma 5 del decreto del Ministro della Giustizia 18 ottobre 2010 n. 180 - alla lettera b) – che introduce la lettera e) al citato art. 7 , comma 5 – dopo la parola i criteri andrebbe opportunamente aggiunto l’aggettivo “inderogabili”;
b) in relazione all’art. 5 dello schema di regolamento - che modifica l’art. 16 del decreto del Ministro della Giustizia 18 ottobre 2010 n. 180 – pur dovendosi apprezzare l’innovazione introdotta alla lettera b) tesa a stimolare la professionalità dei mediatori , si valuti, sul piano dell’opportunità, se confermare la regola che rende possibile aumentare di un terzo e non di un quinto le indennità del mediatore in caso di successo della mediazione, in quanto ciò potrebbe tradursi in un obiettivo aumento dei costi sostenuti dai cittadini per il servizio in un periodo di crisi economica;
c) in relazione all’art. 5 lett. d) si valuti se per i primi due scaglioni della tabella A allegata al decreto del Ministro della giustizia 18 ottobre 2010 n. 180 - non sia più opportuno portare la riduzione ad euro quaranta.
Per il resto nulla da osservare.
P.Q.M.
Esprime parere favorevole con le osservazioni di cui in parte motiva.
L’ESTENSORE
Giancarlo Montedoro
IL PRESIDENTE
Giuseppe Faberi
IL SEGRETERIO
Massimo Meli
A cura dell'Avv. Giuseppe Briganti
Avvocato e mediatore
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Note legali
Post aggiornato alla data di pubblicazione. Quanto precede non costituisce né sostituisce una consulenza legale. Testi senza carattere di ufficialità
Un’innovativa ed esauriente pubblicazione dal titolo “Legal Requirements for Document Management in Europe” è stata diffusa dal Centro di Competenza Legale e Fiscale della VOI, l’associazione tedesca di categoria per la Gestione Documentale.
Nel testo si intende presentare un sunto comparativo dei principali aspetti normativi della gestione documentale in diversi Paesi europei: Austria, Francia, Germania, Italia, Spagna, Svizzera, Regno Unito. Per ciascuno di questi Paesi è stato pubblicato l’intervento di un esperto nazionale, e a dar voce alla situazione legislativa italiana di settore è stato chiamato l’Avv. Andrea Lisi, Coordinatore del D&L Department e Presidente Anorc.
La trattazione dell’Avv. Lisi è una sintesi completa sugli aspetti legali fondamentali e maggiormente dibattuti della gestione documentale e della conservazione sostitutiva nel nostro Paese.
Lo scopo primario di questo testo è quello di fornire una guida pratica e di facile comprensione degli obblighi legali da ottemperare nei principali paesi europei in materia di gestione e archiviazione digitale dei documenti: è facile immaginare che proprio per le sue caratteristiche diventerà in breve tempo uno strumento utile e irrinunciabile per tutti i portatori di interesse, che siano fornitori di software, consulenti o utenti finali.
La pubblicazione completa è scaricabile gratuitamente cliccando qui
A cura dell'Avv. Giuseppe Briganti
Raccolta degli atti del Convegno tenutosi presso il Tribunale di Frascati il 14/04/2011 dal titolo:
"Conciliazione: Un'opportunità per il Sistema-Paese? Nuove frontiere per lo sviluppo strategico delle professioni liberali".
Primo esperimento in Italia di Convegno ad uso professionale per avvocati e commercialisti ad andare in diretta Twitter e contemporaneamente in diretta audio-video su Internet in modalità live-streaming.
Il volume contiene anche la relazione dell'Avv. Giuseppe Briganti dal titolo:
La mediazione telematica
Abstract dell'intervento dell'Avv. Giuseppe Briganti
Come noto, i modi alternativi di risoluzione delle controversie (Alternative Dispute Resolution, ADR) che si svolgono, per intero o parzialmente, on-line, nati ed evolutisi insieme a Internet, sono indicati con l'acronimo ODR (On-line Dispute Resolution).
Tra essi vi è naturalmente anche il procedimento di mediazione telematico.
Tali modi di risoluzione delle controversie, per diverse ragioni, assumono particolare rilevanza con riferimento alle liti del commercio elettronico, specialmente allorché coinvolgono il consumatore.
Nel corso degli ultimi anni, diverse disposizioni sono state introdotte nel nostro ordinamento giuridico, con specifico riguardo al commercio elettronico e ai consumatori, con l'intento di favorire l'affermarsi di strumenti di ADR e anche di On-line Dispute Resolution, sino a giungere oggi, con riferimento alle controversie in materia civile e commerciale in genere, al decreto legislativo 28/2010 sulla mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie in materia civile e commerciale.
Saranno dunque brevemente prese in esame tali disposizioni, contenute oltre che nel già citato d.lgs. 28/2010 e nel successivo D.M. 180/2010, anche nel d.lgs. 70/2003 sul commercio elettronico e nel Codice del Consumo, senza trascurare la direttiva 2008/52/CE.
Sarà poi illustrato il procedimento di mediazione telematico del Servizio di conciliazione della Camera Arbitrale di Milano, che proprio di recente (febbraio 2011) ha adottato un nuovo regolamento.
Saranno infine forniti alcuni ulteriori esempi di ODR italiani.
Il volume può essere acquistato su Lulu cliccando qui
A cura dell'Avv. Giuseppe Briganti
Avvocato e mediatore
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Note legali
Circolare 13 giugno 2011 - Attività di tenuta del registro degli organismi di mediazione e dell'elenco degli enti di formazione. Indicazioni sull'applicabilità della disciplina del silenzio assenso
13 giugno 2011
Ministero della Giustizia
Dipartimento per gli affari di giustizia
il Direttore generale della Giustizia civile
visto l’art. 16 del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28;
visto il decreto interministeriale del Ministro della Giustizia di concerto con il Ministro dello Sviluppo Economico 18 ottobre 2010 n. 180, pubblicato sulla G.U. 4 novembre 2010 n. 258, con efficacia dal 5 novembre 2010, con il quale è stato adottato il “Regolamento recante la determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di mediazione e dell’elenco dei formatori per la mediazione nonché l’approvazione delle indennità spettanti agli organismi, ai sensi dell’art. 16 del Decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28”;
visto l’art.3 del suddetto decreto interministeriale che prevede che il registro degli organismi abilitati a svolgere la mediazione è tenuto presso il Ministero della Giustizia e ne è responsabile il direttore generale della giustizia civile(o suo delegato);
visto l’art.17 del suddetto decreto interministeriale, che prevede che l’elenco degli enti di formazione abilitati a svolgere l’attività di formazione dei mediatori è tenuto presso il Ministero della Giustizia e ne è responsabile il direttore generale della giustizia civile;
visto l’art.5 del medesimo decreto interministeriale (cui fa richiamo l’art.19 del medesimo decreto relativamente agli enti di formazione), secondo cui il responsabile del registro approva i modelli di domanda di iscrizione e fissa le modalità di svolgimento delle verifiche, con la indicazione degli atti, dei documenti e dei dati di cui la domanda deve essere corredata;
visto l’art.10 del medesimo decreto interministeriale, secondo cui spetta al responsabile del registro, per le finalità di cui ai commi 1 e 2, l’esercizio del potere di controllo, anche mediante l’acquisizione di atti e notizie, che viene esercitato nei modi e tempi stabiliti da circolari o atti amministrativi equipollenti;
visto il parere dell’ufficio legislativo del Ministero della Giustizia del 6 giugno 2011;
adotta la seguente
CIRCOLARE
In sede di concreta attuazione dell’attività di tenuta del registro degli organismi di mediazione e dell’elenco degli enti di formazione, si ritiene necessario dare specifica indicazione sul profilo problematico inerente i termini di conclusione dei procedimenti amministrativi che si attivano a seguito delle diverse istanze proposte a questa direzione generale e, in particolare, sulla applicabilità della disciplina del silenzio assenso.
Le previsioni normative di riferimento
Secondo la previsione di cui all’art.5 del decreto interministeriale di cui all’oggetto, il procedimento di iscrizione degli organismi di mediazione nel registro tenuto presso il Ministero della Giustizia deve essere concluso entro quaranta giorni, decorrenti dalla data di ricevimento della domanda. La richiesta di integrazione della domanda o dei suoi allegati può essere effettuata per una sola volta. Dalla data in cui risulta pervenuta la documentazione integrativa richiesta decorre un nuovo termine di venti giorni. Quando è scaduto il termine di giorni quaranta (ovvero il termine di venti giorni nel caso in cui sia stata formulata la richiesta di integrazione ed essa sia pervenuta) senza che si sia provveduto, si procede comunque all’iscrizione.
L’art.19 del medesimo decreto interministeriale, poi, estende la medesima previsione sopra citata anche al procedimento di iscrizione nell’elenco degli enti di formazione.
Le suddette previsioni normative, dunque, chiariscono espressamente l’applicazione della disciplina del silenzio assenso relativamente al procedimento di iscrizione nel registro degli organismi di mediazione e degli enti di formazione: il trascorrere del termine di quaranta giorni dalla data di presentazione dell’istanza, ovvero del termine di venti giorni dalla data di ricezione della documentazione integrativa richiesta, assume una valenza giuridica propria, in quanto comporta il prodursi di effetti analoghi all’accoglimento dell’istanza di iscrizione, tanto che l’amministrazione è tenuta comunque all’iscrizione.
Il problema
Nei procedimenti amministrativi di competenza, questa direzione generale non si limita unicamente a valutare la sussistenza dei presupposti per la iscrizione nel registro degli organismi di mediazione ovvero nell’elenco degli enti di formazione.
Si inserisce, infatti, nell’ambito delle attività di controllo e vigilanza di questa direzione generale, anche la verifica di legittimità delle ulteriori richieste che un organismo di mediazione od un ente di formazione già iscritti sono tenuti a formulare, in forza della previsione di cui all’art.8 del decreto interministeriale sopra citato.
Più segnatamente, ciascun organismo di mediazione od ente di formazione iscritto è tenuto a comunicare a questa direzione generale qualunque vicenda modificativa dei requisiti, dei dati e degli elenchi comunicati ai fini dell’iscrizione; ciò si verifica, ad esempio, nel caso in cui un organismo od ente intende modificare le proprie sedi, il regolamento, il numero dei mediatori, il numero dei formatori, e così via.
Su ciascuna delle suddette richieste questa direzione generale è tenuta a compiere una valutazione di legittimità, dovendo controllare la sussistenza dei requisiti. In sostanza, come all’atto della domanda di iscrizione si compie la valutazione della sussistenza dei suddetti requisiti , così parimenti, tale attività va compiuta anche quando l’istanza è successiva al momento della iscrizione.
La direzione generale, in tali ipotesi, in caso di regolarità delle modifiche richieste, adotta un provvedimento di modifica del precedente, il quale costituisce, dunque, nell’ambito del rapporto tra la amministrazione vigilante e l’ente od organismo istante, l’atto regolativo e legittimante l’attività che può essere svolta dai soggetti interessati.
È dunque indubbio che, anche in questo caso, deve ragionarsi in termini di procedimento amministravo attivato a seguito di una istanza di un privato: la legittimità della variazione richiesta, infatti, può derivare solo a seguito del compiuto controllo da parte di questa direzione generale.
Il problema è che, relativamente a tali istanze, non vi è alcuna espressa indicazione, in sede di regolamento interministeriale n.180/2010, dei tempi di chiusura del procedimento né degli effetti della mancata adozione di un provvedimento espresso entro il termine previsto.
Ciò a differenza di quanto espressamente detto relativamente alle istanze di nuova iscrizione dagli artt. 5 e 19 del regolamento interministeriale.
L’applicazione della disciplina del silenzio assenso di cui alla l.241/90
Sotto il profilo normativo, la soluzione che si ritiene di dovere applicare, in linea con il parere espresso dall’ufficio legislativo, consiste nella applicabilità, ai procedimenti amministrativi in esame, delle previsioni normative in materia di procedimento amministrativo di cui alla l. 7 agosto 1990 n.241, segnatamente nella parte in cui ha generalizzato l’istituto del silenzio assenso ad ogni procedimento amministrativo, salvo specifiche esclusioni.
In particolare, il riferimento normativo è dato:
dall’art.2, secondo cui 1.Ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad un’istanza, ovvero debba essere iniziato d’ufficio, le pubbliche amministrazioni hanno il dovere di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso. 2. Nei casi in cui disposizioni di legge ovvero i provvedimenti di cui ai commi 3, 4 e 5 non prevedono un termine diverso, i procedimenti amministrativi di competenza delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali devono concludersi entro il termine di trenta giorni;
dall’art. 20, secondo cui 1. Fatta salva l'applicazione dell'articolo 19, nei procedimenti ad istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi il silenzio dell'amministrazione competente equivale a provvedimento di accoglimento della domanda, senza necessità di ulteriori istanze o diffide, se la medesima amministrazione non comunica all'interessato, nel termine di cui all'articolo 2, commi 2 o 3, il provvedimento di diniego, ovvero non procede ai sensi del comma 2.
In tali casi, pertanto, se nel termine di trenta giorni non viene adottato il provvedimento formale di autorizzazione, trova applicazione la disciplina del silenzio assenso, con la conseguenza che, ad esempio, l’organismo può operare nelle ulteriori sedi, può applicare il nuovo regolamento, può utilizzare i nuovi mediatori o formatori di cui ha chiesto l’inserimento negli elenchi e così via.
Va precisato che, a tal proposito, il legislatore del 2005, nel modificare la previsione contenuta nell’art.20 della legge 241/90, ha inteso generalizzare l’istituto del silenzio assenso a tutti i procedimenti amministrativi, salvo eccezioni di cui al comma quarto, non riconducibili alla presente fattispecie.
Ed è proprio la scelta legislativa di rendere generale la applicazione della previsione del silenzio assenso per tutti i procedimenti amministrativi che induce a non propendere per la diversa tesi, pur prospettata da parte della dottrina e da una giurisprudenza minoritaria, secondo cui l’effetto, consistente nella legittimazione a svolgere l’attività, si determina in forza di legge e pertanto solo ove ricorrono tutte le condizioni previste dalla legge per il legittimo rilascio del provvedimento favorevole; sicchè, in mancanza di tali condizioni, la fattispecie del silenzio assenso non si potrebbe perfezionare, con la conseguenza che il privato si troverebbe a svolgere l’attività in via di mero fatto in mancanza di un titolo abilitativo.
Secondo tale impostazione, occorrerebbe, sempre ed in ogni caso, una previa valutazione da parte dell’amministrazione vigilante, con la conseguenza che non potrebbe operare l’effetto del silenzio assenso nel caso di inutile decorso del termine di conclusione del procedimento.
Se, da un lato, tale soluzione consente alla amministrazione vigilante di mantenere un potere di controllo che deve necessariamente estrinsecarsi attraverso un suo atto formale di accoglimento dell’istanza, d’altro lato, è confliggente, per come detto, con il dato normativo di riferimento, secondo cui, comunque ed in ogni caso, il privato che abbia attivato un procedimento amministrativo per lo svolgimento di una attività, deve essere messo in condizioni di potere operare nel senso richiesto una volta che il termine di conclusione sia trascorso senza adozione di un atto formale.
La applicazione, dunque, delle previsioni normative in esame consente di:
non impedire agli istanti di potere operare nel senso della richiesta compiuta una volta decorso il tempo di giorni trenta dalla presentazione dell’istanza;
porre comunque l’amministrazione nella possibilità di intervenire in un momento successivo o in via di autoannullamento o, comunque, attivando quei poteri che sono da porre in relazione alla propria funzione di vigilanza, dovendo questa direzione generale controllare costantemente che ciascun organismo od ente svolga l’attività nel rispetto delle previsioni di legge, primaria e secondaria, oltre che delle direttive date.
La tutela dell’interesse pubblico ed i poteri dell’amministrazione vigilante
Se, dunque, l’unica via percorribile nella questione in esame è quella della applicabilità della disciplina del silenzio assenso come modalità di possibile conclusione del procedimento amministrativo, d’altro lato ciò non vuol dire che l’amministrazione non possa, in seguito, intervenire sugli effetti dell’atto, ripristinando la situazione di legittimità nel caso in cui l’istanza non risulti adeguatamente supportata dai requisiti di legge previsti.
A tutela dell’interesse pubblico a che l’attività che l’interessato può svolgere, per effetto del silenzio assenso, rientri nell’ambito della corrispondenza alle previsioni di legge, presiedono tre diverse previsioni normative:
l’art.20 della l.241/90, secondo cui l’amministrazione tenuta alla adozione del provvedimento espresso può, nel caso in cui ha operato il silenzio assenso, assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli artt.21 quinquies e 21 nonies: cioè, revocare l’atto amministrativo formatosi per silenzio assenso (in caso di mutamento delle situazioni di fatto o per sopravvenuto interesse pubblico); annullare l’atto amministrativo illegittimo (sussistendo le ragioni di pubblico interesse).
l’art.21, comma 2 bis, della legge 241/90, secondo cui restano ferme le attribuzioni di vigilanza, prevenzione e controllo su attività soggette ad atti di assenso da parte di pubbliche amministrazioni previste dalle leggi vigenti, anche se è stato dato inizio all’attività ai sensi degli artt.19 e 20;
l’art.21, comma 1, della legge 241/90, secondo cui con la denuncia o con la domanda di cui agli articoli 19 e 20 l'interessato deve dichiarare la sussistenza dei presupposti e dei requisiti di legge richiesti. In caso di dichiarazioni mendaci o di false attestazioni non è ammessa la conformazione dell'attività e dei suoi effetti a legge o la sanatoria prevista dagli articoli medesimi ed il dichiarante è punito con la sanzione prevista dall'articolo 483 del codice penale, salvo che il fatto costituisca più grave reato. Al secondo comma è poi previsto che “le sanzioni attualmente previste in caso di svolgimento dell'attività in carenza dell'atto di assenso dell'amministrazione o in difformità di esso si applicano anche nei riguardi di coloro i quali diano inizio all'attività ai sensi degli articoli 19 e 20 in mancanza dei requisiti richiesti o, comunque, in contrasto con la normativa vigente”.
Il potere di intervento successivo dell’amministrazione e la responsabilizzazione della parte istante
È proprio su tali poteri di intervento successivo da parte della pubblica amministrazione che si intende fare alcune precisazioni, in modo da rendere chiaro quali siano i limiti della effettiva e corretta applicazione della disciplina del silenzio assenso.
In primo luogo, come si è visto, sussiste il potere dell’amministrazione di procedere alla revoca dell’atto ove, successivamente alla sua adozione ovvero al maturarsi del silenzio assenso, sopravvengano fatti nuovi od un nuovo interesse pubblico che inducono a non rendere più produttivo di effetti l’atto (anche tacito) adottato.
In secondo luogo, l’amministrazione vigilante può intervenire con un atto di annullamento di ufficio ove sussistano ragioni di pubblico interesse.
Tale ultimo contesto, in particolare, sembra riconducibile, ad esempio, al caso in cui sia stata formulata istanza di approvazione di un nuovo regolamento di procedura che contenga nuove indicazioni rispetto a quello in precedenza adottato.
A tal proposito, si precisa che ai sensi dell’art.16 del d.lgs. 28/2010, il responsabile del registro deve approvare il regolamento di procedura inviato,nonché, evidentemente, tutte le successive modifiche apportate.
Il suddetto regolamento, preme precisare, assume particolare valenza ai fini dello svolgimento del corretto servizio di mediazione, in quanto indica e descrive le modalità nonché i criteri tramite cui l’organismo intende svolgere la suddetta attività; costituisce, dunque, l’atto interno regolatore cui l’organismo è tenuto ad uniformarsi, a tutela dell’interesse generale nonché dell’interesse specifico sia delle parti che del mediatore.
Il riscontro, dunque, anche in un momento successivo, di previsioni regolamentari in contrasto con specifiche norme primarie e secondarie legittima un intervento della amministrazione vigilante nel senso dell’annullamento dell’atto (anche tacito) di approvazione: è, infatti, in gioco l’interesse pubblico a che l’attività dell’organismo di mediazione sia svolta nel pieno rispetto delle regole predisposte dal legislatore.
In terzo luogo, una riflessione a parte merita l’applicazione dell’istituto del silenzio assenso relativamente a tutte le altre istanze per le quali l’amministrazione è tenuta a verificare la sussistenza di determinati requisiti (come, ad esempio, nel caso di istanze di inserimento di nuovi mediatori o di nuovi formatori negli elenchi degli organismo e degli enti di formazione, di aggiungere nuove sedi, ecc.).
Qui occorre compiere una considerazione inerente alla stretta correlazione tra istanza fondata su autodichiarazioni e maturarsi del silenzio assenso.
In primo luogo, con riferimento alle ipotesi di cui sopra, il legislatore ha previsto, nell’art.4, comma quinto del D.M. 180/2010, che il possesso dei requisiti di cui ai commi 2 e 3 (eccetto che per quello di cui al comma 2, lett.b) può essere attestato dall’interessato mediante autocertificazione.
A tal proposito, questa direzione generale, proprio al fine di evitare incomprensioni o erronee indicazioni nelle autocertificazioni, ha provveduto a redigere una modulistica molto dettagliata e specifica, in modo da rendere evidente, per ciascuna autocertificazione, l’esatto contenuto che ciascuna parte deve dichiarare, sotto la propria responsabilità, a questa amministrazione; inoltre, sono state pubblicate sul sito della Giustizia diverse faq finalizzate proprio a dirimere quanto più possibile questioni interpretative in ordine al contenuto del regolamento n.180/2010.
In questa sede, dunque, preme evidenziare che il solo fatto di presentare un’istanza avente ad oggetto quanto sopra indicato potrebbe non comportare il prodursi dell’effetto del silenzio assenso.
Trova infatti applicazione la previsione, sopra citata, dell’art.21, comma 1, della legge 241/90, secondo cui con la denuncia o con la domanda di cui agli articoli 19 e 20 l'interessato deve dichiarare la sussistenza dei presupposti e dei requisiti di legge richiesti. In caso di dichiarazioni mendaci o di false attestazioni non è ammessa la conformazione dell'attività e dei suoi effetti a legge o la sanatoria prevista dagli articoli medesimi ed il dichiarante è punito con la sanzione prevista dall'articolo 483 del codice penale, salvo che il fatto costituisca più grave reato. Al secondo comma è poi previsto che “le sanzioni attualmente previste in caso di svolgimento dell'attività in carenza dell'atto di assenso dell'amministrazione o in difformità di esso si applicano anche nei riguardi di coloro i quali diano inizio all'attività ai sensi degli articoli 19 e 20 in mancanza dei requisiti richiesti o, comunque, in contrasto con la normativa vigente”
Se, dunque, da un lato, deve ritenersi che possa trovare generale applicazione, anche in questo contesto, l’istituto del silenzio assenso, d’altro lato, non può non evidenziarsi che, in caso di istanza fondata su di una autodichiarazione, il presupposto della applicabilità dell’istituto è la piena corrispondenza al vero di quanto dichiarato o, comunque, la effettiva sussistenza dei requisiti richiesti nel rispetto della normativa vigente.
La concreta operatività dell’istituto,dunque, deve muoversi su due piani: da un lato, quello del diritto dell’istante ad avere certezza della conclusione del proprio procedimento amministrativo, sia in conseguenza di un atto formale che per effetto del silenzio assenso; d’altro lato, quello dell’autoresponsabilità del soggetto istante, che implica piena consapevolezza della veridicità di quanto dichiarato.
Alcune ipotesi applicative
A tal proposito, preme evidenziare alcune ipotesi in cui si rende necessario richiedere particolare attenzione nella redazione della modulistica approvata da questo direzione generale, precisamente:
la sede dell’ente: occorre che sia specificamene indicato il titolo del godimento nonché, nel caso in cui l’immobile sia in godimento per locazione o comodato, che sia specificamente indicata la data di registrazione dell’atto;
il capitale: occorre che il capitale di €10.000,00 sia effettivamente nella disponibilità dell’ente; il riferimento fatto dall’art.4, comma secondo, lett.a), al capitale la cui sottoscrizione è necessaria alla costituzione di una società a responsabilità limitata ha valenza solo indicativa del valore numerico di riferimento, non anche alla modalità di costituzione di una società a responsabilità limitata (per la quale è sufficiente che, ai sensi dell’art.2464 c.c., sia versato solo il 25 per cento dei conferimenti in danaro); in questo caso, l’istante dovrà allegare, altresì, una dichiarazione del responsabile dell’istituto di credito presso cui risulti l’accantonamento della somma;
i requisiti di qualificazione dei mediatori: ai sensi dell’art.4, comma 3 lett.a) gli stessi devono possedere un titolo di studio non inferiore al diploma di laurea universitaria triennale ovvero, in alternativa, devono essere iscritti in un ordine o collegio professionale. Con riferimento a questo ultimo requisito, va precisato che non può darsi analogo effetto all’iscrizione presso albi od elenchi (di diversa natura), posto che il dato letterale sopra considerato fa unicamente riferimento alla iscrizione presso ordini o collegi professionali.
Inoltre, nella modulistica predisposta si è provveduto a dettagliare specificamente l’allegato 2 relativo ai requisiti dei mediatori, in modo da rendere particolarmente responsabile l’istante in ordine a quanto dichiarato;
i requisiti di qualificazione dei formatori: ai sensi dell’art.18, comma 3 lett.a) del d.m. 180/2010, i formatori devono attestare di avere pubblicato almeno tre contributi scientifici in materia di mediazione, conciliazione o risoluzione alternativa delle controversie (formatori teorici); di avere operato, in qualità di mediatore, presso organismi di mediazione o conciliazione in almeno tre procedure (formatori pratici); in entrambi i casi, devono attestare di avere svolto attività di docenza in corsi o seminari in materia di mediazione, conciliazione o risoluzione alternativa delle controversie presso ordini professionali, enti pubblici o loro organi, università pubbliche o private, nazionali o straniere.
Con riferimento al primo requisito, il contributo deve avere carattere scientifico, nel senso che deve avere la sua rilevanza in quanto costituisce motivo di approfondimento, sotto il profilo tecnico – giuridico, della materia in esame, in particolare delle diverse questioni che la effettiva utilizzazione della figura può comportare nonché della piena comprensione della stessa dagli operatori del diritto.
In secondo luogo, l’oggetto della pubblicazione deve riguardare specificamente la materia della mediazione, conciliazione o risoluzione alternativa delle controversie. Lo stesso, dunque, implica un necessario momento di approfondimento personale, da parte del docente del corso teorico, della figura della mediazione e degli altri strumenti di risoluzione alternativa delle controversie quali strumenti di definizione della controversia nello specifico ambito civilistico, dal punto di vista processuale che sostanziale, delle tecniche di mediazione da utilizzare, della disciplina normativa e regolamentare. Sotto il profilo, poi, della effettiva dimostrazione della pubblicazione dello scritto, deve trattarsi di: a) pubblicazioni scientifiche, giuridiche specializzate, a diffusione nazionale dotate di codice ISBN per i libri e ISSN per le pubblicazioni in serie; pubblicazioni scientifiche, giuridiche specializzate, ufficiali edite o prodotte da organi dello stato, regioni, province, comuni ed enti pubblici. Non possono essere considerare valide, ai fini di cui sopra, le pubblicazioni online, sebbene dotate dei suddetti codici identificati.
Con riferimento al secondo requisito, non può assumere rilievo qualunque attività compiuta in sede di procedimento di mediazione, ma solo quella svolta in qualità di mediatore, cioè, secondo quanto prevede l’art.1 lett.c) e d) del regolamento, quale terzo imparziale al fine di assistere due o più soggetti nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione della controversia, nella formulazione di una proposta per la risoluzione della controversia, rimanendo, comunque, privo del potere di rendere giudizi o decisioni vincolanti per i destinatari del servizio.
È necessario che la suddetta attività di mediatore sia compiuta nei casi in cui il legislatore ha espressamente inteso fornire una specifica regolamentazione, sotto il profilo sia soggettivo, prevedendosi che l’attività di mediazione debba necessariamente svolgersi presso un certo soggetto (organismo) cui è demandato il compito di procedere all’attività di mediazione; che oggettivo, prevedendosi che in caso di conclusione positiva della conciliazione, il verbale sottoscritto dalle parti e dal mediatore ha valore di titolo esecutivo.
In tal contesto, l’istante non può limitarsi ad una generica affermazione, ma deve specificamente indicare, nell’ambito della modulistica approvata, quale specifica attività di mediazione lo stesso ha svolto, presso quale organismo, quando, nonché il numero del procedimento.
Analogamente, con riferimento al terzo requisito, comune ad entrambe le qualifiche di formatore, l’istante non può fare generica indicazione di avere svolto attività di docenza; dovrà, invece, dare specifica indicazione della data del corso tenuto e presso quale ente.
i requisiti formativi di aggiornamento: ai sensi dell’art.20, comma quarto, del D.M 180/2010, i formatori già iscritti, possono continuare a esercitare l’attività di formazione, purchè entro sei mesi dalla scadenza dell’entrata in vigore del regolamento, abbiano acquisito i requisiti di aggiornamento di cui all’art.18. I suddetti requisiti, preme precisare, sono quelli espressamente indicati nell’art.18, comma terzo, lett.a) per i formatori teorici (tre contributi scientifici) e pratici (tre procedure presso organismi di mediazione o conciliazione).
Si invita, pertanto, a dare la massima osservanza alle prescrizioni di cui sopra, costituendo le stesse linee guida cui questa direzione intende seguire al fine del compiuto esercizio della propria attività di vigilanza preventiva e successiva.
Roma,13 giugno 2011
Il Direttore Generale
Maria Teresa Saragnano
Fonte: www.giustizia.it
A cura dell'Avv. Giuseppe Briganti
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08/06/2011 Il presidente del Consiglio nazionale forense Guido Alpa è stato sentito oggi un audizione dalla commissione giustizia del senato sulle proposte di legge nn. 2329 e 2534 in materia di nuova disciplina della mediazione e della conciliazione
Roma 8/6/2011
« Bene la eliminazione dell’obbligatorietà della mediazione; sì alla abolizione della sanzione dell’annullabilità del contratto d’opera professionale con l’avvocato in caso di mancata informativa all’assistito; sì alla definizione di una competenza territoriale per gli organismi di conciliazione, sì alla difesa tecnica e sì anche alla eliminazione delle “esorbitanti sanzioni” previste dal decreto legislativo n. 28/2010 per incentivare il ricorso a modalità alternative di risoluzione delle controversie. In questi termini si è espresso oggi il presidente del Consiglio nazionale forense Guido Alpa audito, insieme con il consigliere Fabio Florio, dalla commissione giustizia del senato sulle proposte di legge (nn. 2329 e 2534) che maggioranza e opposizione hanno presentato per superare l’impasse che si è venuto a creare con il ricorso di costituzionalità sulla normativa in vigore. “Su queste posizioni si sono ritrovate tutte le componenti dell’avvocatura”, ha sottolineato Alpa. “E non solo. Anche i rappresentanti dell’Anm, auditi anch’essi oggi, hanno espresso simili perplessità”. Il Cnf ha depositato in commissione un documento che ribadisce la posizione più volta espressa sul tema. “Il Consiglio”, vi si legge, “non è contrario al sistema delle Adr ma ha sempre opposto profonde perplessità sulla normativa italiana adottata con il decreto delegato 28/2010, con particolare riferimento alla previsione della mediazione come condizione di procedibilità per numerose materie, alla mancata previsione dell’assistenza tecnica e alle disposizioni che sanzionano l’avvocato e il comportamento delle parti nel corso del procedimento”. Serie perplessità riguardano ancora “l’effettiva capacità di funzionamento del sistema per come è consegnano, atteso che da un lato mediatori non dotati di adeguata professionalità non potranno risolvere in modo agevole i problemi; dall’altro che non sono stati previsti adeguati meccanismi di finanziamento”. Alpa ha ricordato anche che, come istituzione, il Cnf ha sempre ritenuto che il testo non dovesse essere boicottato bensì fatto oggetto di critica costruttiva.
Obbligatorietà e difesa tecnica. Per il Cnf, dunque, bene alle soluzioni parlamentari che facoltizzano il ricorso alla procedura eliminando la obbligatorietà. E plauso va alle disposizioni delle proposte parlamentari che prevedono la difesa tecnica dell’avvocato in modo che “il procedimento di mediazione si svolga in un contesto capace di garantire la necessaria tutela dei diritti delle parti ed una reale consapevolezza degli accordi raggiunti”. Senza contare, avverte il Cnf, che la direttiva comunitaria Legal aids ( 2003/8/CE) prevede il potenziamento dei meccanismi di aiuti statali per l’accesso alla giustizia prevedendo, per esempio, condizionino più ampie di accesso al gratuito patrocinio. Ben venga dunque la previsione dell’articolo 4 del ddl 2329, che recepisce l’istanza.
Contratto d’opera con il legale. Il Cnf guarda con favore alle soluzioni parlamentari che mirano ad abrogare l’annullabilità del contratto con l’avvocato se questi non informa della possibilità di mediare il proprio assistito: “Si tratta di una scelta non conforme al diritto dei contratti ed è norma che malcela una offensiva diffidenza nei confronti dell’avvocatura”. Il Cnf ricorda che già il codice deontologico degli avvocati, all’articolo 40, impone un obbligo di informativa all’avvocato, prospettando “tutte le iniziative e le ipotesi di soluzione possibili”. Il tema della competenza territoriale, fa ancora presente il Cnf, è delicato tenuto conto che, se è vero che la competenza vada definita, gli organismi di conciliazione non sono presenti in tutte le sedi di tribunale. Preferibile, dunque, la soluzione prospettata dal ddl 2329 (articolo 4).
I rapporti con il processo. Apprezzabile la volontà, espressa in entrambi i ddl, di subordinare la formulazione della proposta all’istanza congiunta delle parti. E anche la scelta dei due ddl di eliminare quelle sanzioni “esorbitanti”, contenute nell’articolo 13 del dlgs 28/2010, per incentivare il ricorso alla mediazione.
Ulteriori profili meritevoli di considerazione. Il Cnf ribadisce che è importante rimediare “alla scarsa qualificazione professionale dei mediatori”, punto peraltro diffusamente trattato dalla ordinanza del Tar Lazio che rimette alla Consulta la questione di costituzionalità. Inoltre il Cnf chiede che sia chiarito meglio il passaggio procedurale della trascrizione dell’accordo ».
Fonte: www.consiglionazionaleforense.it
A cura dell'Avv. Giuseppe Briganti
Avvocato e mediatore
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Note legali
Nell’ambito del DISEGNO DI LEGGE 23 novembre 2010, n. 1198-A sulla Nuova disciplina dell’ordinamento della professione forense, approvato dal Senato, è stabilito, tra le altre cose che l’avvocato potrà fregiarsi del titolo di specialista in diritto di famiglia, diritto societario, diritto tributario, diritto penale, eccetera, dopo aver seguito scuole e corsi di alta formazione di durata non inferiore a due anni e per un totale di almeno 200 ore di formazione complessive, al termine dei quali sosterrà un esame presso il Consiglio Nazionale forense, che rilascerà il titolo.
Traspare in tutta la sua evidenza, l’intenzione del legislatore di favorire un percorso formativo di tipo specialistico per gli iscritti all’albo degli avvocati. La professione forense si accosta così a quella medica la quale prevede una preparazione di base di tipo universitario ed una formazione di tipo settoriale nelle varie branche specifiche.
Sulla scia de DDL sopra citato, il Consiglio nazionale forense ha recentemente approvato il regolamento sulle specializzazioni forensi, che disciplina le aree di specialità e le modalità per acquisire il titolo di specialista.
Le aree di specializzazione individuate sono 11 e il regolamento stabilisce che, l’avvocato può conseguire il diploma di specializzazione in non più di due. Tra queste rientra anche il Diritto di famiglia, dei minori e delle persone
L’avvocato dovrà aver maturato un’anzianità di iscrizione all’albo, di almeno sei anni ed aver frequentato continuativamente per almeno due anni una scuola di specializzazione, al termine della quale, dovrà sostenere un esame consistente nello svolgimento di una prova scritta su materia attinente all’area di specializzazione e nello svolgimento di una prova orale, avente ad oggetto anche la dimostrazione del possesso di una esperienza pregressa nella materia. Presso il Cnf sarà istituito il registro dei soggetti abilitati alla istituzione e gestione delle scuole di specializzazione.[//]
Attualmente, l’avvocato che esercita in via prevalente la propria attività in una determinata materia, può, nel rispetto delle regole dettate dal codice deontologico (in particolare nel rispetto dell’obbligo di verità, del dovere di dignità e decoro e delle norme sulla pubblicità informativa) fregiarsi solo del titolo di “esperto” o di avvocato esercente la propria attività in via prevalente nel settore specifico: ad esempio, nel diritto di famiglia.
Si utilizza spesso il termine “avvocato matrimonialista” o “avvocato divorzista”. Individuare lo spartiacque tra le due figure nonché le differenze sostanziali è pressoché impossibile in virtù del fatto che, non esiste una chiara e incontroversa definizione di avvocato divorzista e di avvocato matrimonialista.
Sarebbe impensabile individuare la differenza nel fatto che l’avvocato matrimonialista è competente per ciò che concerne in particolar modo i diritti e doveri che derivano dal matrimonio, mentre l’avvocato divorzista sarebbe competente soprattutto nelle tematiche relative alla fase patologica del rapporto e quindi con riferimento alla rottura del matrimonio e ai diritti e doveri che conseguono alla separazione e divorzio.
Pertanto, a prescindere dal nome che si intenda utilizzare, direi che le espressioni matrimonialista e divorzista, rappresentano sinonimi utilizzati per indicare la figura di un avvocato che svolge prevalentemente la propria attività professionale nel campo del diritto di famiglia (spesso anche diritto minorile).
Occuparsi di diritto di famiglia significa possedere una specifica competenza, maturata con il tempo, con l’esperienza giudiziale, con la formazione e l’approfondimento in tutte le tematiche connesse sia alla fase fisiologica del rapporto (matrimonio) sia con riferimento ai diritti e doveri nascenti in caso di separazione o di divorzio, nei confronti sia del coniuge sia dei figli. Ma, l’area del diritto di famiglia, è qualche cosa di ancora più ampio, inglobando al suo interno figure quali la tutela, il diritto minorile, l’adozione, la sottrazione dei minori, i rapporto more uxorio, la filiazione, ecc.
Forse è per questo motivo che il sottoscritto, ai termini “matrimonialista” o “divorzista”, preferisce, l’espressione “avvocato familiarista”, inteso come professionista che esercita prevalentemente la propria attività nelle materie sopra indicate. La scelta del termine familiarista appare inoltre maggiormente in sintonia con l’individuazione ad opera del regolamento del CNF, del Diritto di famiglia, dei minori e delle persone, come una delle specializzazioni riconosciute all’esito della frequentazione delle scuole istituite ad hoc.
Avv. Matteo Santini (Foro di Roma)
Iusreporter.it segnala
MATTEO SANTINI
e
Il Centro Nazionale Studi e Ricerche sul diritto della Famiglia e dei Minori
presentano
CONFERENZA NAZIONALE SUL DIRITTO DI FAMIGLIA E DEI MINORI
Roma 24 Giugno 2011
ore 09.00 / 21.00
Auditorium Giovanni Paolo II
Universita’ Europea di Roma
Via degli aldobrandeschi 190
CHIESTI 10 CREDITI FORMATIVI (di cui 2 deontologici)
PROGRAMMA PROVVISORIO
MODERA E COORDINA
Avv. Matteo Santini
ORE 9.00
Saluti delle Autorità, del Magnifico Rettore e dei rappresentanti degli enti patrocinanti
Prof. Paolo Scarafoni (Magnifico Rettore)
Sen. Maria Elisabetta Alberti Casellati (Sottosegretario di Stato alla Giustizia)
ORE 9.25
INTERVENTI DEI RELATORI
09.25 Avv. Carolina Valensise (Vice Presidente CaMiNo Camera Minorile Nazionale)
09.45 On. Roberta Angelilli (Vice Presidente Parlamento Europeo)
10.00 Prof.ssa Paola Balducci (Ordinario di Diritto Penale Università di Lecce)
10.20 Prof. Giovanni Doria (Ordinario di Diritto Civile Università di Tor Vergata)
10.40 Prof. Mauro Orlandi (Ordinario di Diritto Privato Università di Tor Vergata)
11.00 Prof. Vincenzo Mastronardi (Ordinario di Psicopatologia Forense – Università La Sapienza)
11.20 Prof. Luigi Viola (Docente di Diritto Privato Università E_Campus)
11.40 Prof. Giovanni Furgiuele (Ordinario di diritto Civile Università di Firenze)
12.00 Prof.ssa Lucia Ruggeri (Ordinario di Diritto Privato Università di Camerino)
12.20 Pr.ssa Grazia Attili (Ordinario di Psicologia sociale Università La Sapienza)
12.40 Prof. Michele Riondino (Professore di Diritto Minorile Università Lateranense)
13.00 Prof. Marino Maglietta (estensore della legge 54/2006 sull’affidamento condiviso)
13.30 Avv. Giorgio Lombardi (Presidente Associazione APL)
13.50 Dott. Fabio Nestola (Presidente FENBI)
14.10 Dott. Otello Lupacchini (Sostituto Procuratore Generale presso la Corte di Appello di Roma)
15.30 Dott. Giuseppe Spadaro (Presidente del Tribunale di Lamezia Terme)
16.00 Prof. Rocco Favale (Ordinario di Diritto Privato Università di Macerata)
16.20 Dott.ssa Loretta Ubaldi (Criminologa)
16.40 Avv. Pietro Di Tosto (Consigliere dell’Ordine degli Avvocati di Roma)
17.00 Avv. Titti Troianiello Consigliere dell’Ordine degli avvocati di Napoli)
17.20 Prof. Avv. Marco Scarpati (Docente Università di Modena)
17.40 Avv. Carolina Ferro (Centro Studi Famiglia)
18.00 Avv. Mauro Vaglio (Consigliere dell’Ordine degli Avvocati di Roma)
ORE 19.00 SPAZIO RISERVATO ALLE ASSOCIAZIONI
OUA (Roberto Nicodemi)
ANF (Mario Scialla)
CaMiNo Camera Minorile Nazionale (Carolina Valensise)
Unione Camere Minorili (Luca Muglia)
Accademia Forense (Mauro Mazzoni)
Agire e Informare (Andrea Costanzo)
Associazione degli Avvocati Romani (Avv. Fabrizio Bruni)
Avvocati della Tavola Rotonda (Avv. Roberto Maria Meola)
Associazione la Tutela dei Diritti (Avv. Lello Spoletini)
Azione Legale (Avv. Antonino Galletti)
Unione Nazionale delle Camere Minorili Multidisciplinari (Manlio Merolla)
Associazione Europea Integrata Psicologi ed Avvocati per la Famiglia (Donatella De Caria)
Associazione Familiaristi Italiani (Carlo Ioppoli)
Associazione Genitori Sottratti
Associazione Adiantum
ORE 21.00 CHIUSURA DEI LAVORI CONGRESSUALI
Maggiori informazioni:
A cura dell'Avv. Giuseppe Briganti
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Anatocismo e Usura nei Rapporti Bancari.
L'elaborazione peritale dopo la sentenza della cassazione S.U. N. 24418/10 e della sentenza della Cassazione Penale n. 12028/10
Roma, 17 giugno 2011
Il corso di formazione è rivolto principalmente ai consulenti tecnici di ufficio e di parte, nonché avvocati esperti in materia bancaria. I partecipanti riceveranno gli atti del convegno, materiale informativo e il certificato di partecipazione al convegno. Per l’evento è stato richiesto l’accreditamento per il riconoscimento dei crediti formativi presso l’Ordine dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili e presso l’Ordine degli Avvocati.
Per maggiori informazioni: www.assoctu.it
A cura dell'Avv. Giuseppe Briganti
PRIVACY ED ISTRUTTORIA NEL PROCESSO DI FAMIGLIA
di Matteo Santini
IL DECRETO LEGISLATIVO 196/2003 (PRINCIPI GENERALI E DEROGHE IN AMBITO GIUDIZIARIO)
Il diritto alla riservatezza è un diritto fondamentale della persona, tutelato dalla Carta costituzionale stessa. In particolare, tale matrice costituzionale è rinvenuta nell'articolo 2 della Costituzione, che “garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo che nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità”.
Accanto a tali norme di portata generale, il diritto alla riservatezza è indirettamente tutelato anche da ulteriori disposizioni a carattere specifico, come l'articolo 13 sulla libertà personale, l'articolo 14 sull'inviolabilità del domicilio, l'articolo 15 sulla inviolabilità della corrispondenza e l'articolo 21 sul diritto di libera manifestazione del proprio pensiero.
È indubbio, quindi, che lo stesso si collochi tra i diritti fondamentali dell'individuo, ancorati alla Costituzione.
Il diritto dell’individuo a manifestare il proprio pensiero deve anche essere inteso come diritto di decidere e di scegliere i soggetti destinatari delle nostre manifestazioni del pensiero e come diritto di escludere, i soggetti non graditi, dalle nostre conversazioni.
Conseguenza logica è che un diritto di tal rango non può subire compressioni o limitazioni neanche in caso di rapporto di coniugio e/o convivenza. In altre parole, il matrimonio (a cui si deve equiparare una convivenza stabile, come ormai pacificamente riconosciuto dall'unanime dottrina e giurisprudenza) non vale ad escludere il rispetto della privacy dei singoli coniugi; il diritto alla riservatezza, in quanto diritto personalissimo, permane in capo a ciascuno di essi.
Come ha opportunamente rilevato la Cassazione, la disponibilità del domicilio da parte di più soggetti non vale ad escludere il diritto alla riservatezza di ciascun convivente (cfr. Cass. Pen. 9827/06, in tema di reato ex art. 615 c.p.). Se il matrimonio è unione materiale e spirituale, comunque ciascun coniuge ha il diritto di conservare la propria privacy.
Ciò premesso dal punto di vista teorico, nella pratica, accade molto spesso che un coniuge cerchi di precostituirsi elementi di prova a carico del partner da usare nei giudizi di separazione e di divorzio, oppure faccia uso di dati già costituiti (parliamo quindi prove precostituite o costituende).
La questione assume contorni problematici quando tali elementi probatori siano stati ottenuti o comunque trattati in violazione della normativa sulla privacy...
Questo approccio cerca di evitare o prevenire la lite.
Si chiede quali misure possano essere approntate per prevenire future controversie o futuri problemi legali. Consente agli avvocati di intervenire nelle vite dei clienti prima dell’insorgere dei problemi; al cliente possono essere così risparmiati gli effetti traumatizzanti di un contenzioso.
Il preventive law enfatizza il ruolo della relazione avvocato-cliente, delle relazioni in generale e della pianificazione.
Esso prende inoltre in considerazione il fatto che le relazioni interpersonali, come quella tra marito e moglie, o tra datore di lavoro e lavoratore, potrebbero perdurare anche dopo le difficoltà contingenti, e dunque che una “soluzione” la quale comporti oggi una compromissione irreparabile del rapporto potrebbe condurre in futuro ad altri problemi legali, rivelandosi pertanto una non-soluzione.
Viene perciò dato il massimo risalto a un buono e duraturo rapporto tra avvocato e cliente ed a una comunicazione aperta.
E’ probabilmente il più risalente dei vettori del Movimento, essendo emerso negli anni cinquanta del secolo scorso.
Tratto da: G. Briganti, Un nuovo approccio al diritto e alla professione legale: il “Comprehensive Law Movement”, 2006
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Quanto precede non costituisce né sostituisce una consulenza legale. Testi senza carattere di ufficialità
Il Consiglio Nazionale Forense, nella seduta del 27 maggio 2011, ha approvato una ipotesi di modifica e di integrazione del codice deontologico mediante inserimento di un art. 55 bis deputato a disciplinare la posizione ed il comportamento dell’avvocato che assuma le funzioni di mediatore/conciliatore.
L’ipotesi prevede in particolare quanto segue:
- L’avvocato non deve assumere la funzione di mediatore in difetto di adeguata competenza nella materia oggetto del procedimento
- Non può assumere la funzione di mediatore l’avvocato:
a) che abbia in corso o abbia avuto negli ultimi due anni rapporti professionali con una delle parti;
b) quando una delle parti sia assistita o sia stata assistita negli ultimi due anni da professionista di lui socio o con lui associato ovvero che eserciti negli stessi locali
- L’avvocato che ha svolto l’incarico di mediatore non potrà intrattenere rapporti professionali con una delle parti:
a) se non siano decorsi almeno due anni dalla definizione del procedimento;
b) se l’oggetto dell’attività non è diverso da quella del procedimento stesso.
Il divieto si estende ai professionisti soci, associati ovvero che esercitino negli stessi locali
- E’ fatto divieto all’avvocato consentire che l’organismo di mediazione abbia sede, a qualsiasi titolo, presso il suo studio o che quest’ultimo abbia sede presso l’organismo di mediazione.
Dalla CIRCOLARE 13-C-2011: MEDIAZIONE/CONCILIAZIONE - CODICE DEONTOLOGICO FORENSE del CNF:
« In attesa delle auspicate modifiche dell’istituto conseguenti anche alla verifica della sua costituzionalità, la messa a punto deontologica è stata ritenuta in ogni caso passaggio urgente ed ineludibile per consentire ai Consigli degli Ordini il governo dell’istituto anche nei suoi aspetti deontologici e nelle sue ricadute disciplinari.
L’art.55 bis, che segue, con un naturale parallelismo seppur nella ontologica differenza dei due istituti, la norma in tema di arbitrato, richiama il rispetto degli obblighi dettati dalla normativa in materia, in particolare di quelli posti a presidio dei requisiti di terzietà, indipendenza, imparzialità e neutralità del mediatore/conciliatore; sottolinea il dovere di competenza, volendo con ciò evidenziare soprattutto la peculiarità dell’avvocato mediatore che non può farsi autore di una proposta di conciliazione non conforme al diritto e non può sottrarsi al dovere di rendere compiutamente consapevoli le parti, nel momento del regolamento degli interessi, delle loro rispettive posizioni in termini di diritto; affida ai restanti canoni il regolamento dei possibili profili in tema di incompatibilità, di conflitto di interessi, di accaparramento di clientela etc. .
Accanto all’inserimento dell’art.55 bis, si segnalano due marginali modifiche del codice, una che attiene all’art.16 e l’altra all’art.54: la prima destinata ad evitare remoti ma pur sempre possibili equivoci legati al termine “mediazione”; la seconda tesa a dare rilievo ai rapporti professionali, oltreché con arbitri e consulenti tecnici, anche con mediatori/conciliatori.
Si è ritenuto, allo stato, di non ravvisare la necessità e l’urgenza di intervenire sui profili deontologici dell’avvocato che assiste tecnicamente la parte nel procedimento di mediazione in quanto per essi vale l’applicazione delle attuali e vigenti regole deontologiche proprie dell’attività professionale in genere.
L’allegato alla presente circolare contiene la bozza del nuovo art. 55 bis e le ipotesi di modifica dell’art. 16 e dell’art. 54: su tutto questo i Consigli degli Ordini sono invitati a far pervenire, entro il termine del 30 giugno p.v., le proprie osservazioni in modo da consentire al Consiglio di deliberare la “novella” nella seduta amministrativa della metà del mese di luglio p.v.
In sede di approvazione definitiva, all’esito dei pareri e suggerimenti ricevuti dai Consigli, sarà predisposta anche una relazione di accompagnamento che darà compiutamente conto delle ragioni dell’intervento, con approfondimento di ogni relativa e connessa questione, anche nella prospettiva di eventuali ulteriori interventi di messa a punto del codice deontologico.
Con i migliori saluti
Avv. Prof. Guido Alpa
All.: n.1 c.s.»
ALLEGATO ALLA CIRCOLARE CNF n. 13-C-2011
Di seguito all’art. 55 – Arbitrato - inserire il seguente
Art. 55 bis – Mediazione -
L’avvocato che svolga la funzione di mediatore deve rispettare gli obblighi dettati dalla normativa in materia e le previsioni del regolamento dell’organismo di mediazione, nei limiti in cui non contrastino con quelle del presente codice.
I. L’avvocato non deve assumere la funzione di mediatore in difetto di adeguata competenza nella materia oggetto del procedimento.
II. Non può assumere la funzione di mediatore l’avvocato:
a) che abbia in corso o abbia avuto negli ultimi due anni rapporti professionali con una delle parti;
b) quando una delle parti sia assistita o sia stata assistita negli ultimi due anni da professionista di lui socio o con lui associato ovvero che eserciti negli stessi locali.
In ogni caso costituisce condizione ostativa all’assunzione dell’incarico
di mediatore la ricorrenza di una delle ipotesi di cui all’art. 815, primo
comma, del codice di procedura civile.
III. L’avvocato che ha svolto l’incarico di mediatore non potrà intrattenere rapporti professionali con una delle parti:
a) se non siano decorsi almeno due anni dalla definizione del procedimento;
b) se l’oggetto dell’attività non è diverso da quella del procedimento stesso.
Il divieto si estende ai professionisti soci, associati ovvero che
esercitino negli stessi locali.
IV. E’ fatto divieto all’avvocato consentire che l’organismo di mediazione abbia sede, a qualsiasi titolo, presso il suo studio o che quest’ultimo abbia sede presso l’organismo di mediazione.
Art. 16 - Dovere di evitare incompatibilità.
Modifica del canone I nel senso che segue (in corsivo la modifica apportata):
L’avvocato non deve porre in essere attività commerciale o comunque attività incompatibile con i doveri di indipendenza e di decoro della professione forense
Art. 54 - Rapporti con arbitri e consulenti tecnici.
Modifica dell’art. 54 nel senso che segue (in corsivo la modifica apportata):
Art. 54 – Rapporti con arbitri, conciliatori, mediatori e consulenti tecnici.
L’avvocato deve ispirare il proprio rapporto con arbitri, conciliatori, mediatori e consulenti tecnici a correttezza e lealtà nel rispetto delle reciproche funzioni.
A cura dell'Avv. Giuseppe Briganti
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